К вопросу о правовом содержании сделок, совершаемых гражданами на валютном рынке Forex

02/10/2012

Аннотация: Автор анализирует содержание правоотношений, возникающих между гражданином – частным инвестором и брокерской компанией, занимающейся организацией доступа на валютный рынок Forex на основе изучения используемых договоров и приходит к выводу, что возникающие обязательства никакого отношения к валютной торговле не имеют, а представляют собой сделки на разницу или форвардные сделки. Форвардные сделки по российскому праву признаются сделками пари, которые в случае участия в них граждан судебной защите не подлежат.
Ключевые слова: Форекс, форвардный договор, дериватив, сделки пари.

Apalikov Nikita Sergeevich
Associate Professor of the civil law department of
The Moscow Institute of Business and Law
PhD in Law

The legal nature of contracts concluded in the Forex market

Annotation: The author analyzes the nature of legal relations arising between a private investor and the brokerage company, which deals with organizing the access in the Forex. The analysis is based on learning contracts. Author concludes that contracts in the Forex are not similar to currency exchange transactions, but relates to forward contracts, which are not judicially protected in Russia, because according to the Russian law they are qualified as a bet contracts.
Key words: Forex, forward contract, derivative, bet.

Традиционно в мировой экономике под термином «Forex» понимают рынок межбанковского обмена валют по свободным ценам (котировка формируется без ограничений или фиксированных значений). [1]

Этимологию термина можно представить как соединение двух терминов «Foreign» и «Exchange», что в переводе с английского языка означает «валютный обмен». [2, с. 186]

Возникновение международного рынка связывают с падением в 1971 году Бреттон-Вудской валютной системы и переход к свободному формированию валютных котировок под воздействием механизмов рыночной экономики, то есть спроса и предложения.

На сегодняшний день международный валютный рынок представляет собой в глобальном масштабе совокупность всех сделок по купле-продаже иностранной валюты за другую иностранную валюту, участниками которой являются банки, правительства, корпорации и иные специализированные участники.

При этом данные сделки совершаются как на специализированных торговых площадках – биржах, так и непосредственно между кредитными организациями.

При этом цена одной такой сделки исчисляется миллионами долларов США.

Термин «Forex» в российском экономическом пространстве появился достаточно давно, более 10 лет назад, что с учетом сороколетней истории Ямайской валютной системы, которая пришла на смену Бреттон-Вудской, является достаточно солидным сроком.

Несмотря на это, говорить о существовании в России какого-либо правового регулирования как рынка в целом, так и совершаемых на данном рынке отдельных сделок, нельзя.

Обусловленно ли подобное состояние правового вакуума саморегулируемостью рынка, стабильностью его функционирования, отсутствием каких-либо экономических, правовых, политических рисков или же – существующей правовой неопределенностью относительно существа данного финансового института и содержания совершаемых на нем сделок?

Давно даказано, что негативные тенденции одного финансового института напрямую влияют на формирование аналогичных тенденций в рамках другого финансового института. [3, с. 26]

Экскурс в историю мировых экономических кризисов позволяет проследить влияние различных сделок, совершаемых на фондовых, валютных рынках и рынках деривативов, на формирование дефолтных состояний не только в финансовой сфере, но также и в сфере реального сектора экономики. [4, с. 12]

Потенциальная угроза отсутствия правового регулирования рынка «Forex» в России усугубляется тем, что к совершению сделок привлекаются так называемые, частные инвесторы – граждане, которые, используя последние сбережения, под влиянием многообещающей рекламы, за счет «игры» на Forexе рассчитывают на быстрое улучшение своего финансового положения.

Привлекая частных инвесторов к сделкам компании обычно используют стандартные лозунги: «играйте на валютной бирже», «торгуйте на Forexe», «делайте деньги на Forex».

Чтобы понять, может ли гражданин, имеющий в собственности две тысячи долларов США «делать деньги на Forex», совершая вышеупомянутые сделки, необходимо понять, что представялет из себя данный валютный рынок.

Рынок Forex еще называют электронным, потому что «торговля» на нем приобрела популярность с развитием Internet-технологий, позволяющих в режиме реального времени отслеживать изменение курсов валют и совершать сделки не выходя из дома.

Происхождение данных котировок связано с межбанковской торговлей на ведущих мировых валютных торговых площадках (Сингапурская, Нью-Йоркская, Лондонская и другие валютные биржи), где задействованы миллионы реальных денежные средства банков и иных специализированных (профессиональных) участников валютной торговли.

Возможность круглосуточной электронной торговли обусловлена сменой часовых поясов, когда при закрытии одной торговой площадки, котировки транслируются уже с другой, только что открывшейся.

Не вдаваясь в детальное описание струкуры торгов сделаем вывод, что участие непосредственно гражданин в сделках, совершаемых на международном валютном рынке, не возможно.

Их желание вступить в сделку по купле/продаже валюты никак не влияет на спрос или предложение, а, следовательно, на изменение курса валют, потому что денег, которые частный инвестор инвестировал в торговлю, на рынке Forex, нет.

Справедливо возникает вопрос, за счет каких сделок частный инвестор может получить доход или понести убытки, если совершаемые сделки к валютной торговле никакого отношения не имеют?

Для ответа на данный вопрос мы проанализировали ряд договоров, которые предлагают к подписанию компании, предоставляющие доступ на международный валютный рынок «Forex».

По своему содержанию данные договоры можно отнести к смешанным, включающим в себя обязательства по оказанию услуг (услуги по предоставлению информации о котировках), агентированию, комиссии (выполнение поручения клиента об открытии и закрытии операции), хранения (компания обеспечивает хранение денежных средств клиента на своих счетах) и ряда других известных российской цивилистике граждансо-правовых сделок.

Однако сделать однозначный вывод о предмете договора, в результате согласования которого возникают денежные обязательства сторон, весьма затруднительно.

В большинстве своем предметом вышеуказанных соглашений указывается «согласование общих условий совершения конверсионных арбитражных операций».

Не будем углубляться в теоретическую дискуссию относительно возможности использования данной терминологии и значения, придаваемого ей банковским законодательством, рассмотрим как определяют их стороны.

Конверсионные арбитражные операции – это сделки между клиентом и компанией, предусматривающие покупку или продажу иностранный валюты с расчетами на согласованную дату валютирования, при этом термины «покупка» и «продажа» в целях договора толкуются как технические, поскольку право собственности на валюту не переходит.

Полагаем, сделать какой-либо вывод о существе возникающих правоотношений и возможности применения пусть даже к непоименованному договору общих положений о гражданско-правовых обязательствах не представляется возможным.

Считаем необходимым для исследования возникших правоотношений применить правила о системном толковании договора, в случае, если отдельные положения не позволяют расскрыть его содержание.

Изучив более десяти аналогичных по содержанию договоров, как используемых ведущими банками России, так и компаниями, специализирующимися исключительно на рынке Forex, мы проследили структуру возникающих правоотношений, которая представлет из себя следующее.

1. После подписания договора клиент предоставляет компании залог в виде денежных средств, которые он перечисляет на банковский счет компании (депозитарная маржа).

2. Компания предоставляет клиенту программное обеспечение, которое позволяет отслеживать валютные котировки в реальном времени, а также открывает гарантийно-торговый (торговый, лицевой, индивидуальный и т.п.) счет, на котором находится денежная сумма, эквивалентная размеру залоговых средств.

При этом и сам счет, и денежная сумма на нем являются вируальными, к ним не применимы ни положения о расчетах, ни положения о банковском счете, так сказать, «игрушечные» деньги для «игры» на валютной бирже.

Вощникает вопрос - когда «игрушечные» деньги превращаются в настоящие?

Установленное программное обеспечение позволяет клиенту совершать различные операции со своим вирутальным счетом, в том числе открывать позиции на покупку и на продажу валюты, используя свои знания в техническом и фундаментальном анализе рыночной ситуации.

Кто же тогда выступает стороной по сделке? Кто должен поставить проданную валюту и получить купленую?

3. Проанализировав рыночную ситуацию клиент приходит к выводу, к примеру, о росте курса доллара США к Евро, и открывает сделку на покупку доллара (покупает), чтобы после, по большему курсу, сделку закрыть (продать).

Полученная за счет разницы цены покупки и цены продажи прибыль увеличивает колличество виртуальных денег на торговом счете клиента, а, соответственно, право требование на получение с компании реальных денежных средств, эквивалетных вируальным.

Вышеуказанная операция говорит о том, что первоначальное обязательство по выплате денежных средств возникает именно у компании, которому корреспондирует право на удержание денежных средств клиента, находящихся на банковском счете компании, в случае, если клиент в результате операции понес «вирутальный» убыток.

Рассматривая структуру единичной операции (вируальной сделки) можно установить, что она состоит из двух частей – покупка иностранной валюты и, затем, ее продажа.

Существование такой сложной структуры сделки обусловлено тем, что в противном случае, компании пришлось бы осуществлять реальную поставку клиенту купленной валюты, к примеру, новозеландского доллара или японской йены.

В данном случае в банковской практике для обозначения подобной структуры сделки используется понятие «арбитражная» операция, которая предполагает осуществление как минимум двух противоположных сделок по покупке и продаже валют на одинаковую сумму.

Если обобщить все вышесказанное, то можно с точностью сказать, что гражданско-правовое содержание возникающих правоотношений заключается в обязанности сторон произвести выплату денежных средств другой стороне в случае, если прогнозы относительно изменения курса валют оправдаются или не оправдаются.

Можем ли мы выявленные правоотношения облечь в рамки какого-либо поименованного в Гражданском Кодексе РФ договора?

Видимо нет, но на лицо содержание такого известного еще дореволюционному праву института как сделка на разницу, которая позже была поименованна в российском гражданском праве как форвардный договор (дериватив, производный финансовый инструмент и т.п.), споры относительно которого являлись предметом рассмотрения судов различных инстанций и были искусственно лишены судебной защиты как сделки пари. [5]

Позже Конституционный Суд РФ высказался относительно содержания данной сделки, однако, четкой позиции по данному вопросу сформировано не было. [6]

Из целого ряда законопроектов, которые разрабатывались с целью создания правовой базы для использования подобных сделок, ни один так и не был принят, так как, опять же, четкого понимания о том, что же представляют по своей правовой природе данные сделки у разработчиков не было. [7]

Позднее в ст. 1062 ГК РФ были внесены изменения, которые формально, признавая данные сделки сделками пари, предусматривали возможность судебной защиты, в случаях, если участниками таких сделок являются банки или иные лицензированые участики (профессиональные участники рынка ценных бумаг).

Требования граждан, являющихся участниками подобных сделок, подлежат защите только в случае заключения их на бирже, однако, как мы уже выяснили, гражданин может быть участником биржевой торговли только через посредничество брокера – профессионального участника.

На основании вышеизложенного можно прийти к выводу, что на сегодняшний день сделки, совершаемые гражданами – частными инвесторами, то есть наименее защищенными субъектами гражданского оборота, на рынке Forex, судебной защите не подлежат и, в случае возникновения конфликта интересов или нарушения гражданских прав контрагентом – компанией, рассчитвать на защиту нельзя.

Литература:

[1]. Википедия Свободная Энциклопедия, http://ru.wikipedia.org/wiki/FOREX;
[2]. Миркин Я.М., Миркин В.Я. Англо-русский толковый словарь по банковскому делу, инвестициям и финансовым рынкам. М.: Альпина Бизнес Букс, 2006.;
[3]. Dodd R. Virtues of Prudential Regulation // Initiative for Policy Dialogue. 2004;
[4]. Michael Fleming. 2000. The Benchmark U.S. Treasury Market: Recent Performance and Possible Alternatives. New York Federal Reserve Bank Economic Policy Review, Vol. 6, № 1.;
[5]. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. № 91;
[6]. Определение КС РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК РФ в связи с жалобой КАБ «Банк Сосьете Женераль Восток» // СПС «КонсультантПлюс», версия «Проф»;
[7]. Проект № 147313-3 ФЗ «О срочном рынке» // СПС «КонсультантПлюс», версия «Проф»; Проект № 309366-3 ФЗ «О производных финансовых инструментах» // СПС «КонсультантПлюс», версия «Проф».